“软法”虽然原则上没有法律约束力，但依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用，却属于能产生实际效力的行为规则，应该在公共治理领域发挥更大作用。――罗豪才
所谓低碳经济，是指在可持续发展理念指导下，通过技术创新、制度创新、产业转型、新能源开发等手段，尽可能地减少煤炭、石油等高碳能源消耗，减少温室气体排放，达到经济社会发展与生态环境保护双赢的一种新型经济发展模式，是继农业经济、工业经济之后的又一次经济发展方式变革。该概念在2003年由英国首先提出，主要目标是要通过减少化石燃料的使用，并大力提高可再生能源的比例来发展低碳经济。自英国首倡以来，美国、欧盟各国、日本等发达国家纷纷响应，通过发展低碳技术和加强制度保障等各种形式抢占低碳经济发展的先机。可以说，低碳经济作为对传统经济增长方式和经济发展模式的革命，表明将来各国经济体的竞争必然是低碳技术、低碳产业、低碳规则的竞争，甚至在国际经济贸易中将可能形成“低碳壁垒”，低碳经济对国家而言具有重大的战略意义。
“硬法之治”实际效果欠佳
我国政府顺应世界的发展形势，明确表示大力发展低碳经济，并先后颁布实施了一系列诸如《煤炭法》、《电力法》、《节约能源法》、《可再生能源法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》等通过国家强制力保障实施低碳经济发展的国内法，也签署了以自我规制和合作规制为原则的涉及低碳经济发展的国际性条约，以及部分促进低碳经济发展的政策性举措，这些都表明我国政府选择低碳发展道路的决心。但是从总体上看，我国经济实施低碳发展依然困难重重:以煤为主的能源结构是我国向低碳发展模式转变的主要制约因素；自然资源和生态环境的过度开发利用给我国低碳经济发展带来了巨大压力；总体技术水平落后则是制约我国发展低碳经济的严重瓶颈。因此，在较短时间内难以改变我国低碳经济尚处于起步阶段的现实。
如何突破这些障碍，从而促进我国低碳经济的顺利有效发展？从目前我国的现状来看，一方面依靠发展低碳科技作为主要的技术保障；另一方面则强调依靠国家意志的推动和强调政府对低碳经济发展的干预作为法律制度保障。前者主要体现在我国对低碳技术的资金投入不断增长，后者则体现在修订后的《节约能源法》等法律中，但总体而言，这些法律的制定和修改重点放在法律调整范围扩大，重视节能监督主体以及强化法律责任等，比较重视行政强制措施的运用，未能充分考虑到市场行为主体的主观意志，以及规定的措施是否符合市场发展的阶段。实际上，这种以“硬法之治”采用压制手段推进低碳经济发展的法律路径，最终取得的实施效果并不好。
西方发达国家“软法”经验值得借鉴
西方发达国家在选择发展低碳经济的法律路径上，更强调运用“软法”去促进和引导，所制定的法律主要是为发展低碳经济提供明确的导向，诸如强制、命令等“硬法”措施通常是作为辅助手段加以运用。例如，2007年7月美国参议院提出的《低碳经济法案》，法案提出建立综合的碳贸易配额制度、政府提供补贴，鼓励企业技术改造、保护消费者利益和提供就业机会、鼓励发展碳捕集与封存技术、技术进步补贴和低收入家庭补助以及开展国际合作等主要鼓励性措施；德国2004年通过的《可再生能源法》确定清洁电能的使用率由2004年的12％提高到2020年的25％－30％，并且为充分挖掘建筑以及公共设施的节能潜力，德国政府计划每年拨款7亿欧元用于现有民用建筑的节能改造；日本则在近年数次修订《节约能源法》，重视节能技术的开发，并且通过改革税制鼓励企业节约能源，大力开发和使用节能新产品，重视企业的自愿协议，强调发挥企业的自我意愿实现低碳发展，如果企业达到节能标准或采用节能产品，可在一定时间内享受一定的减免税赋的优惠。
可见，西方发达国家促进低碳经济发展的法治经验，主要在于着眼长远发展，强调低碳经济的立法引导作用，鼓励全民积极参与，在自利意识的驱动下，各主体均会自觉或不自觉地选择个体主义的方法或路径，在“软法”的指引下，通过互动和沟通设计出有效的机制和制度，进而形成发展低碳经济的共识，实现公共利益的发展。在此，“软法”非但没有被忽视，反而因为多元化利益主体的合理选择，使得与道德规范相类似的规则被强化，取得与“硬法”同样的效果。这也如同罗豪才教授所言，“软法”虽然原则上没有法律约束力，但依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用，却属于能产生实际效力的行为规则，应该在公共治理领域发挥更大作用。
软法之治――我国低碳经济立法的必要选择
借鉴西方发达国家低碳经济的立法经验和基于软法的优势特点，我国低碳经济的发展应该选择软法之治。
首先，就低碳经济立法的模式和名称而言，不宜采取僵化的实用法模式，而应该采用理念法模式，强调低碳经济立法的理念在法律条文中的贯彻，重视把法律所主张和贯彻的理念贯彻到各个部门的工作中去。立法的目的不是希望通过一部法律来解决低碳发展的问题，而是强调要求通过理念层面的引导，形成对低碳发展认识的统一，并最终将该理念转化为一致的行动力。所以，我国低碳经济的立法名称宜称之为《低碳经济促进法》，目的是贯彻低碳经济的环境主义理念。
其次，低碳经济立法所选择的法律制度应该主要体现激励性和自愿性。在低碳经济发展领域，不同利益主体的共同愿景是希望环境不再恶化，所以在宏观的共识上比较容易达成，但是具体的行为更多的是依靠自愿。通过各利益主体进行利益博弈，形成各种非强制性的低碳经济发展规范和规章，包括利益主体之间签订的自愿性减少碳排放协议，如果遵守这些规则能保障自身利益，各个利益主体自然会为了自身利益而自觉维护规则的尊严，从而实现低碳经济发展的意图。低碳经济发展的软法可以通过对相关主体利益的积极或消极影响来左右追求利益最大化的主体的行为选择，从而实现自身的目标。在低碳经济发展领域，可以充分地在财政、税收等方面进行激励性立法，推动低碳经济发展，例如在能源节约方面，规定中央和省级预算单位实行绿色政府采购，政府优先购买节能产品作为示范。在扩大能源供给方面，财政要给予一系列投资优惠，包括投资主体多元化，并规范外资对能源的投资等。在企业所得税方面，对环境保护、节能节水、资源综合利用以及安全生产、促进技术创新和科技进步，都要制订明确的激励性措施。在产业发展方面，将对低碳产业创新环境的营造提升到法律层面，重视对低碳企业和企业家创新能力的培育，这些都可以看成是利用利益诱导机制来实现低碳产业发展的目标。
最后，低碳经济立法所选择的软性手段应该有保障执行的监督机制。这种监督机制应包括外在监督和内在监督两个层面:外在监督主要强调国家的强制力和社会的舆论力量，尤其是赋予国家强制力量对低碳经济发展软法的监督作用，例如，如果相应的法律主体享受激励措施，但是存在故意违反的现象，则不但要将其既得利益追回，而且进行相应的惩罚；内在监督主要强调低碳经济软法规制对象的自身监督机制，强调发展低碳经济中的共同体成员诉诸司法力量保证软法规制的有效性，例如单一的共同体成员违反所签署的低碳经济章程或者共同自愿协议，则其他共同体成员有权诉诸法院要求其强制履行或者追究相应责任。
低碳经济立法以软法作为自己的法律类型，无论在理论中还是在实践中都有着积极的现实意义。软法所具有的灵活性、开放性、自愿性，是适应社会调整和社会变化更能动的法律工具。软法的执行过程因为调动参与主体自身的积极性，成本相对较低，因而既达到调整不同利益主体间社会关系，又避免了资源的过度消耗的弊端，这与低碳经济立法性质和价值追求相契合，以其作为自己的法律类型，才能更加积极有效地发挥在生态文明建设中的作用。
(作者系中国法学会部级法学研究课题“经济社会低碳发展的法律政策体系研究”项目主持人，汕头大学地方政府发展研究所执行所长)
