《环境影响评价法》自2016年9月1日修正实施以来，建设项目“总投资额”的概念被正式引入生态环境执法领域。然而，从近年来各地环境部门的执法实践来看，对于《环境影响评价法》第三十一条规定的“总投资额”的认定，仍然存在不同的理解与相左的意见。因此，亟须立法机关进一步规范解释。
《建设项目环境保护管理条例》是指导和规范生态环境保护与项目建设的一部重要行政法规，根据2017年7月16日《国务院关于修改〈建设项目环境保护管理条例〉的决定》修订，自2017年10月1日起施行。
为准确阐释立法原意，权威指导执法实务，原国务院法制办，原环境保护部政策法规司、环境影响评价司在《条例》修订后即时组织编发了《建设项目环境保护管理条例释义》。
《释义》对《条例》第二十一条关于未依法进行环境影响评价的法律责任的规定进行了全面解读。《释义》明确指出，在确定具体违法行为的罚款数额时，并不是越高越好，罚款不是为了“创收”，其根本目的是有效遏阻建设单位的违法行为，督促其依法进行环境影响评价，让环境影响评价制度发挥应有的作用，实现“过罚相当”。
同时，对于《环境影响评价法》第三十一条规定的“建设项目总投资额”认定，《释义》也明确给出了主导性意见：确定“总投资额”应当遵循基本的原则是“过罚相当”，即处罚的力度应当与其违法行为的性质，造成的生态破坏后果相适应。按照“过罚相当”原则，“总投资额”应当是指实际已经发生的投资额，而不能是计划、预计、估算将会发生但尚未发生的投资额。《释义》中亦举例对以上意见进行了阐释，例如一条计划投资1000亿元的铁路，如果在环评文件获得批准前实施了部分路段的基础工程，实际发生投资1000万元，显然应当以1000万元为基数计算罚款，而不能按照1000亿元来处罚。
此外，生态环境部根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》等规定，于2019年5月22日印发了《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》。《意见》明确指出，违法行为（如“未批先建”）未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的，可以免予处罚。
综上，笔者建议，各级环境部门在处理“未批先建”违法行为时，应当遵循立法本意、《释义》精神及当前优化营商环境、促进民营经济健康发展相关政策要求，审慎采取必要且适当的行政手段，以执法人员调查终结时确认的建设项目在环评获批前已建工程实际全部投资额为基准，综合考量开工建设实际进度、已经造成或者可能造成的环境危害后果及环评手续补办情况等因素，秉持过罚相当、罚教结合、公平公正的原则，最终在实际投资额1%~5%之间选择合理的裁量幅度对建设单位做出行政处罚，极力避免生态环境领域出现“一刀切”等形式主义倾向。
